L’incidence légale et opérationnelle du risque corruption au brésil

Introduction

Le Brésil est perçu actuellement comme un pays corrompu dans lequel la corruption est courante comme l’a démontré le scandale “Lava Jato” (ou scandale Petrobras) impliquant des sociétés supposées extrêmement bien contrôlées jusque là, comme Petrobras, Odebrecht, OAS, JBS, Braskem, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Engevix, entre autres. L’affaire “Lavo Jato”  qui a débuté le 17 mars 2014, soit à peine trois mois après l’entrée en vigueur de la loi anti-corruption représente un véritable tsunami dans la vie des affaires au Brésil dont les sévères condamnations ont été rendues possibles par la nouvelle loi. Il s’agit d’un scandale de corruption sans précédent qui a mis en lumière non seulement le fait que la corruption est omniprésente au Brésil mais également le fait que l’ère de l’impunité des crimes en col blanc et de la corruption est maintenant révolue. Après 4 ans, en mars 2018, plus de 160 hommes d’affaires et politiques avaient été condamnés dans le cadre de l’affaire “Lava jato”. Les présidents milliardaires de OAS et de Odebrecht ont par exemple été condamnés à 26 ans et 19 ans de prison respectivement. Dans ce contexte, après 4 années d’application de la loi anti-corruption, on peut se demander quels sont les risques pour les groupes français qui ont des opérations au brésil et qui participent ou souhaitent participer aux marchés publics brésiliens? Quel est le cadre juridique définit par la loi anti-corruption? Quels sont les agissements interdits par la loi? Quelles sont les sanctions? A quel niveau les sanctions sont appliquées? Au niveau de la personne physique ou morale? Ce bref article apporte quelques éléments de réponse à ces questions et vous présente de manière résumée le Programme de conformité (Programa de Integridade) qui est exigée par la loi.

Quel est le degré de corruption du Brésil?

Dans son rapport annuel 2016 sur la corruption (Corruption Perceptions Index 2016), l’ONG Transparency International a classé le Brésil, en termes de corruption, à la 79º place parmi les 176 pays analysés avec un score de 40 sur 100 (soit 40%), soit un classement sur le même rang que la Chine ou l’Inde. Un score de 100 correspond à un pays complètement propre  et un score de 0 correspond à un pays complètement corrompu. Un score de 40 correspond donc à un pays perçu comme corrompu. L’échelle de l’indice est présentée ci-dessous.

corruption index - L'incidence légale et opérationnelle du risque corruption au brésil En un an, entre 2016 et 2017, le Brésil a chuté de la 79º à 96º place avec un score qui a chuté de 40 à 37. Le pays est donc perçu comme de plus en plus corrompu par l’opinion internationale, ce qui impacte négativement l’attractivité du pays pour les investisseurs étrangers.

Quelles sont les principales dispositions de la Loi anti-corruption et de son décret de d’application?

La loi n°12846 du 1er août 2013, également appelée loi anti-corruption, est entrée en vigueur début 2014 au Brésil. Elle est réglementée par le décret n°8.420 du 18 mars 2015. La loi a des incidences pour toutes les sociétés qui participent aux marchés publics. Prévue initialement comme une réponse politique aux manifestations populaires de 2013, la loi anti-corruption a mis réellement un terme a l’impunité des crimes en col blanc.

Quelle est la portée géographique de la loi ? La loi s’applique à tous les actes de corruption pratiqués par les sociétés brésiliennes, par les sociétés étrangères ayant une entité ou une représentation au Brésil, même temporaire, et par les sociétés brésiliennes à l’étranger.

Quels sont les agissements interdits par la loi?

La loi définit à l’article 5 les actes interdits. Il s’agit de tout acte préjudiciable qui est commis par une personne morale et qui porte atteinte au patrimoine public national ou étranger, aux principes de l’administration publique ou contre les engagements internationaux assumés par le Brésil. Par exemple, promettre, offrir ou donner, directement ou indirectement, un avantage indu à un agent public ou au tiers qui lui est lié. En ce qui concerne les appels d’offres et les contrats, contrecarrer, manipuler ou frauder le caractère concurrentiel de la procédure d’appel d’offres est un autre exemple d’acte préjudiciable à l’administration publique.

Quelles sont les sanctions?

Il existe deux niveaux de sanction. Les sanctions prévus dans le code pénal (Décret-Loi nº2848 du 7 décembre 1940) qui s’applique aux dirigeants de la personne morale délinquante et les dispositions de la loi anti-corruption qui s’applique à la personne morale. L’article 3 de la loi anti-corruption indique que la responsabilité de l’entité juridique n’exclut pas la responsabilité individuelle de ses administrateurs ou dirigeants ou de toute personne physique, auteur, coauteur ou participant à l’acte illégal.

Quelles sont les sanctions prévues à l’encontre des dirigeants délinquants?

Le code pénal punit les actes de “corruption passive” et de “corruption active” avec un intervalle de peines de même rang, allant de 2 a 12 ans de prison plus amende. L’article 317 du code pénal brésilien définit la “corruption passive” comme le  fait de demander ou recevoir, pour soi-même ou pour d’autres, directement ou indirectement, même en dehors de la fonction ou avant de l’assumer (en période électorale par exemple), mais à cause d’elle, un avantage indu, ou accepter la promesse d’un tel avantage. L’article 333 do code pénal définit la “corruption active” comme le  fait d’offrir ou promettre un avantage indu à un agent public, afin de le déterminer à pratiquer, omettre ou retarder un acte officiel. Le code pénal brésilien punit également le “trafic d’influence” (article  332) avec des peines allant de 2 a 5 ans de prison plus amende. Le trafic d’influence est définit comme le fait de demander, exiger, collecter ou obtenir, pour soi-même ou pour autrui, un avantage ou une promesse d’avantage, sous prétexte d’influencer un acte d’un agent public dans l’exercice de sa fonction.

Quelles sont les sanctions à l’encontre des personnes morales délinquantes?

Dissolution de l’entité (peine la plus sévère). La loi anti-corruption brésilienne prévoit la dissolution de l’entité lorsque la pratique de la corruption est habituelle. Il s’agit là du plus grand risque pour les sociétés  mères qui peuvent perdre le contrôle des actes pratiqués par leurs filiales en raison de dirigeants délinquants.

Amendes.  La loi prévoit également l’application d’une amende, qui peut varier entre 0,1% (un dixième pour cent) et vingt pour cent (20%) du Chiffre d’affaires brut de la société de l’année précédente. L’amende ne peut jamais être inférieure à l’avantage obtenu, lorsqu’il est possible de l’estimer et  l’application de l’amende n’exclut en aucun cas l’obligation de réparer intégralement le dommage causé à l’administration publique.

Autres sanctions. Suspension ou d’interdiction partielle des activités. Perte de subventions publiques (1 à 5 ans).  Perte de financements publics (1 à 5 ans).

Quels sont les risques pour les groupes français qui ont des opérations au Brésil?

  1. Existence d’actes de corruption ou de trafic d’influence pratiqués par des dirigeants délinquants locaux brésiliens ou français.
  2. Risque d’engagement de la responsabilité da la personne morale en raison d’agissements des dirigeants locaux. La connaissance de la société mère des agissements pratiqués localement est présumée. Ce n’était pas le cas avant la loi anti-corruption. Il fallait démontrer antérieurement que l’employé avait agi sur ordre de la direction ou de la maison mère. Ce qui expliquait pourquoi les condamnations étaient si rares. Ce n’est plus le cas. C’est la raison pour laquelle les condamnations sont si nombreuses depuis l’entrée en vigueur de la loi, notamment dans le cadre de l’affaire “lava jato”.
  3. Risque de dissolution de la filiale brésilienne si la pratique de corruption est avérée habituelle.
  4. Risque d’amende financière pouvant représenter 20% du chiffre d’affaires.
  5. Risque de suspension ou d’interdiction partielle des activités.
  6. Risque de perte de subventions.
  7. Risque de perte de financements publics.
  8. Risque de dénonciation de coparticipants.  La loi prévoit la possibilité de dénoncer des coparticipants à l’acte de corruption dans les marchés publics en échange d’une diminution de la peine.
  9. Risque de réputation. La loi prévoit la création d’un CNEP « Cadastro Nacional de Empresas Punidas » (Registre national des entreprises punies). La fonction de ce Registre est de faire connaître les sanctions imposées aux entreprises délinquantes par les organismes fédéraux, les États fédérés comme par les municipalités.

Il est important de souligner que même en cas de fusion et acquisition la responsabilité subsiste pour les actes de corruption antérieurs. Au Brésil, il essentiel que les audits d’acquisition de sociétés brésiliennes qui opèrent sur des marchés publics incluent une analyse approfondie du “risque corruption” et que le système de contrôle interne soit évalué par des spécialistes. Ce qui est rarement fait!

Quelles sont les circonstances qui peuvent réduire les sanctions?

L’article 7 de la loi prévoit les circonstances qui sont de nature à réduire les sanctions qui peuvent être appliquées aux personnes morales, notamment l’existence d’un programme de conformité, qui est le programme de Compliance (“Programa de integridade”) prévu au point 8 et dont les caractéristiques précises ont été définies dans le décret d’application (Décret Nº 8.420). L’article 7 de la loi indique en effet quels aspects seront pris en compte dans l’application des sanctions, notamment: la gravité de l’infraction (point 1); l’avantage reçu ou prévu par le délinquant (point 2); l’execution ou non de l’infraction (point 3); le degré de lésion (point 4); l’effet négatif produit par l’infraction (point 5); la situation économique du délinquant (point 6); la coopération de l’entité juridique pour déterminer les infractions (point 7); l’existence de mécanismes et de procédures de contrôle interne, d’intégrité, d’audit et d’encouragement à la notification des irrégularités et à l’application effective des codes d’éthique et de conduite au sein de l’entité juridique (point 8); et la valeur des contrats maintenus par l’entité juridique avec l’organisme ou l’entité public lésé (point 9).

À l’évidence, le mécanisme vise à inciter les entités à mettre en place des systèmes stricts de gestion des risques et des contrôles internes leur permettant de contrôler la conduite de leurs agents (dirigeants, cadres ou employés) afin de les empêcher de se livrer à des actes préjudiciables contre l’administration publique et la moralité administrative.

Qu’elle est l’incidence opérationnelle de la corruption pour les groupes français au Brésil?

On peut dénombrer au moins quatre impacts opérationnels directs.

  1. Analyse et gestion spécifique du risque de corruption.
  2. Adaptation nécessaire et mise à jour des systèmes de gouvernance, gestion des risques et de contrôle interne.
  3. Implantation obligatoire ou adaptation du Programme de conformité (Programa de integridade) exigé par la loi, qui comprend nécessairement la mise en place de la fonction d’audit interne.
  4. Adaptation des procédures d’audit d’acquisition pour limiter le risque corruption post acquisition, avec la participation de spécialistes en contrôles internes et évaluation du risque corruption.

Les principaux composants du Programme de Conformité obligatoire (Programa de Integridade) sont résumés ci-dessous.

Composants du Programme de Conformité obligatoire

Les composants du programme de conformité sont définis dans le décret de réglementation de la loi anti-corruption. Ils sont résumés ci-dessous.

Politique anti-corruption. Définition ou mise à jour d’une politique spécifique anti-corruption.

Adhésion des dirigeants.  Le décret indique que l’appui des dirigeants au programme doit être réel, visible et vérifiable.

Analyse des riques et contrôle interne. Mise à jour du système de gestion des risques corporatifs. L’entité doit mettre en place un système de gestion des risques corporatifs efficace que soit capable de gérer les risques de corruption, fraude ou erreur qui puissent porter atteinte au patrimoine public. Il est important de noter que la loi anti-corruption couvre et punit également les erreurs non intentionnelles qui portent atteinte au patrimoine public du fait de déficiences de contrôle interne.

Audit interne. Obligation de mise en place d’un département local et indépendant d’audit interne.

Formations. Obligation de mise en place d’un programme de formations spécifiques et régulières des employés.

Canal de dénonciations. Obligation de mise en place d’un canal indépendant de dénonciations.

Ressources humaines. Obligation de mise en place de mesures disciplinaires contre les employés en cas de non respect du programme de conformité.

Donations aux partis politiques. Obligation de transparence.

Conclusion

Sans aucun doute, après 4 années d’application, on peut affirmer que la loi anti-corruption, entrée en vigueur en janvier 2014 a profondément bouleversé le paysage du monde des affaires au Brésil et affecté l’attractivité du pays dans un contexte de crise économique sans précédent. L’application de la loi a rendu possible les sévères condamnations aux personnes morales et a montré que l’ère de l’impunité des crimes en col blanc est réellement révolue au Brésil.

Dans ce contexte de risque accru sur les marchés publics, êtes-vous sûr que de gérer correctement le risque corruption de vos opérations au Brésil? Vos procédures de contrôle interne ont-elles été profondément renforcées localement au cours des dernières années? Avez-vous mis en place localement un département d’audit interne indépendant? Avez-vous mis en place le  Programme de conformité exigé para la loi? Ce programme a déjà été audité par des spécialistes?

Si vous souhaitez définir, mettre à jour, revoir ou simplement auditer le Programme de conformité de votre filiale brésilienne, nous pouvons vous fournir toute l’assistance méthodologique et technique nécessaire.

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Auteur: César Ramos, Expert Comptable et Auditeur financier au Brésil, Auteur du livre Gestion des risques corporatifs (Gestão dos riscos corporativos, 2018)